探讨！食品包装上印“补血补气又暖身”违法吗？应如何处置？

　　山东省潍坊市某区市场监管局接到投诉举报人反映，其在某超市购买一袋食品名称为“黑糖姜枣茶”，食品外包装侧面还有“补血补气又暖身”的宣传语，违反《广告法》第十七条的规定，请求市场监管部门进行查处。同时，其向省市场监管局申请信息公开：预包装食品黑糖姜枣茶标注食品生产许可证，在包装上标注了“每天一杯姜枣茶，补血补气又暖身”，有的市场监管局认定是标签上的广告行为，以广告法进行处罚;有的市场监管局认为，违反了食品安全法第71条的规定，以标签涉及疾病预防、治疗功能进行处罚。请明确补血补气是否涉及疾病预防、治疗功能，是否属于标签瑕疵。

　　案情

　　该产品外包装标注，商品名称：黑糖姜枣茶;产品类型：代用茶;配料表：黑糖、大枣、姜丝、枸杞子、桂圆、重瓣红玫瑰;执行标准：Q/AHXT0001S;生产许可证编号：SC113341********等商品信息。在商品包装侧面下部标注营养成分表，上部空白处印刷了一个茶杯图案，在茶杯下部使用了“每天一杯姜枣茶，补血补气又暖身”的宣传语。

　　第一种观点

　　黑糖姜枣茶的商品属性是代用茶，属于普通食品，不具有疾病治疗功能。补血、补气属于中医诊疗活动常用术语，收录于《中医临床诊疗术语 第3部分：治法》。黑糖姜枣茶作为普通食品，使用“每天一杯姜枣茶，补血补气又暖身”的宣传语违反了《广告法》第十七条的规定。

　　第二种观点

　　《广告法》第十七条是对广告内容的原则性规定，涉及疾病治疗功能、使用医疗用语以及与药品、医疗器械相混淆的用语等是一种原则性表述，不宜采用简单化评判标准，需要结合商品特点、主观目的、广告内容、表现形式、认知程度、危害后果等因素和情节综合考量、整体判断。

　　根据涉案食品包装情况和投诉举报人申请信息公开的内容，笔者赞同第二种观点，应当采取个案分析、整体判断的方式进行认定：

　　1.《广告法》第二条规定了适用《广告法》调整的商业广告的范围。第十七条规定了除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。该条的立法目的是指医疗、药品、医疗器械具有很强的专业性，其涉及的疾病治疗功能的用语，以及其他相关用语，都有其特定含义，为防止误导患者、损害人民群众身体健康，医疗、药品、医疗器械以外的商品或者服务，都不得使用上述用语。

　　广告语涉及疾病治疗功能、使用医疗用语，需要理解立法目的、法条含义及广告整体综合判断。涉及疾病治疗功能有两层含义，一是含有疾病名称，二是含有明示或暗示具有治疗疾病的功效。使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语具有使广告受众认为商品具有治疗疾病的功能。同时，根据商品或者服务的属性，结合当事人的主观目的、使用方式、展示效果、危害后果等情节，考虑社会大众认知程度等因素整体判断。综上，通过一定媒介介绍推销医疗、药品、医疗器械以外的商品或者服务，使用疾病名称、明示或暗示其可以治疗疾病的专业医疗用语，容易误导消费者的，构成《广告法》第十七条所指的违法行为。

　　2.食品标签、说明书内容属于法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息的，按照特别法优于普通法的原则，适用《食品安全法》处理。对食品标签、说明书利用营养成分、使用方法、产品功效等标注超出必要信息范畴，使用疾病名称、明示或暗示其可以治疗疾病的专业医疗用语，误导消费者的，构成《食品安全法》第七十一条所指的违法行为。

　　3.商品包装物本身可以成为广告内容的发布媒介，在法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息以外，企业将广告宣传内容印制在商品的外包装物上，直接或间接地介绍自己的商品或服务，构成商业广告的，可以适用《广告法》处理。

　　本案中，案涉图案和“每天一杯姜枣茶，补血补气又暖身”宣传语与营养成分、产品功效等标签信息明显区别，符合广告形式;宣传内容没有涉及具体疾病名称，属于对传统保健养生观念的表达，不违反《广告法》《食品安全法》的规定。

　　几点思考：

　　1.“疾病治疗功能”“医疗用语”的认定没有具体标准，涉及中医诊疗术语的情形更为复杂，在处理投诉举报、执法办案工作中应当避免简单化、一刀切。国家卫健委、中医药管理局于2020年11月公布了新修订的《中医病症分类与代码》《中医临床诊疗术语》，该文件属于推荐性国家标准，目的是推进中医医疗服务规范化、标准化管理，可以作为广告监管执法的重要参考，但不应作为认定“疾病治疗功能”“医疗用语”的唯一标准。同时，针对大量职业举报人通过“关键词”针对部分用语进行投诉举报的情况，采取说理性引导的方式予以纠偏，降低非理性举报，摆脱无效监管，维护良好营商环境。

　　2.我国采取中西医结合、中西药并用的具有中国特色的医疗模式。中医是通过长期医疗实践逐步形成并发展成的医学理论体系，具有广泛的社会群众基础。中医理论与中国传统文化息息相关，补血补气等表述既是《中医临床诊疗术语 第3部分：治法》收录的术语，也是社会大众保健养生的日常语言和观念表达，在长期的生活实践中被广大群众所接受。

　　3.关于广告宣传、食品标签、说明书涉及中医疾病预防、治疗功能、医疗用语等的认定，应当结合案涉广告、食品标签、说明书的宣传内容、宣传方式、宣传效果、社会认知、误导可能性等进行整体判断。对于符合传统认知，不具有误导性，未指向具体疾病、明示或暗示其可以治疗疾病的用语，不构成《广告法》第十七条、《食品安全法》第七十一条所指的违法行为。

　　来源：市场监管半月沙龙

　　作者：潍坊市市场监管局 张波